Precari ATA: il risarcimento del danno deve essere equivalente alla mancata stabilizzazione. Lettera
Mario Di Nuzzo – Ormai dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 187/2016 e le prime sette sentenze pilota della Corte di Cassazione (dal 22552 al 22558) contro l’abuso dei contratti a termine, nonostante i riflettori siano accesi ormai da diversi anni sulla giurisprudenza di legittimità, che nonostante sia rigida nel negare la configurabilità di un fatto di per se considerato un danno, e in ipotesi di danno ritenga necessario l’onere della prova da parte del lavoratore, non mancano, tuttavia, pronunce di merito che invece continuano a ritenere ammissibile il risarcimento del danno a prescindere dalla prova concreta di un effettivo pregiudizio subito dal lavoratore stesso.
Dunque se di responsabilità si deve parlare, forse occorre dunque qualificarla come contrattuale piuttosto che extracontrattuale, richiamando il dettato costituzionale di cui all’art. 1218 Cod. civ. sulla ripartizione dell’onere probatorio.
Nella pronuncia di due anni fa è stato il giudice del Tribunale di Trapani, a non limitarsi ad un utile parametro di quantificazione del danno nell’indennità ex art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010, “nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto», ravvisando nella condotta dell’amministrazione un’ipotesi di responsabilità contrattuale, onnicomprensiva del risarcimento, di tutte le conseguenze causalmente riconducibili a tale evento, compreso l’eventuale lucro cessante futuro, quantificabile in un importo pari alle retribuzioni “future” che sarebbero state percepite dalla scadenza del termine illegittimo fino al raggiungimento dell’età pensionabile del ricorrente, un importo stimato di circa € 150.000.
Il giudice nel non giustificare l’apposizione del termine, si occupava successivamente del danno sofferto dal lavoratore, e della quantificazione del risarcimento dovuto, in mancanza della conversione del contratto.
Posto dunque, che le esigenze di copertura della dotazione organica, intese come esigenze di carattere continuativo e permanente, e non temporanee ed eccezionali devono trovare soddisfazione esclusivamente con le assunzioni a tempo indeterminato, attraverso procedure selettive, già precedentemente previste per il personale ATA all’atto dell’inclusione nelle Graduatorie Provinciali Permanenti ATA di cui all’art. 554 del D. lgs 297/94, è evidente che, fuori dai limiti previsti dalla normativa vigente in materia di diritto nazionale e comunitario scatta una implicita responsabilità del datore di lavoro.
Il mancato rispetto del datore di lavoro verso il lavoratore fa scaturire una vera e propria responsabilità da inadempimento. Fonte della prestazione risarcitoria è la lesione di obblighi di protezione, di comportamento, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi esposti a tale pericolo.
Il datore di lavoro sarebbe comunque tenuto a risarcire al lavoratore il medesimo danno patrimoniale che dovrebbe risarcire in applicazione delle regole sull’inadempimento.
Ne consegue che la parte che ha determinato tale danno è tenuta a risarcire all’altra il cosiddetto danno differenziale, ossia, a riportare il patrimonio di questa nella situazione in cui si sarebbe presumibilmente trovata laddove il contenuto del contratto non fosse stato alterato.
Applicando la logica del “più probabile che non”, per cui i danni risarcibili sono quelli che in assenza della condotta illecita della p.a. sarebbero stati presumibilmente evitati con una probabilità appena superiore al 50%, il giudice di Trapani ha condannato la pubblica amministrazione a corrispondere una somma pari all’ammontare delle retribuzioni che sarebbero state percepite dalla cessazione del rapporto per effetto della scadenza del termine illegittimo fino a quella che sarebbe stata la naturale cessazione del rapporto, cioè fino al raggiungimento dell’età pensionabile del ricorrente.
La regola di interpretazione giudiziale una volta escluso il ricorso al criterio equitativo ex art. 1226 Cod. Civ., ha provato in base alla regola del “più probabile che non” il danno da lucro cessante.
In primo luogo, l’intervento del giudice in via equitativa, ha evidenziato solo la funzione di superare una oggettiva difficoltà probatoria per il danneggiato, senza che ci fosse la necessità effettiva di una valutazione di merito anche laddove l’ammontare del danno provato apparisse “eccessivo” in base ad un giudizio di valore.
In secondo luogo, la sentenza ha escluso l’utilizzo dei meccanismi di quantificazione in via forfettaria del danno subito dal lavoratore,…, una sorta di sanatoria,…, che, eccezionalmente ed in casi particolari stabiliti dal legislatore, derogando alle regole generali di determinazione del danno non possono essere applicati in via analogica.
Si tratta dunque di una pronuncia che se fosse applicata uniformemente su tutto il territorio nazionale, costringerebbe M.E.F. e M.I.U.R., a cercare soluzioni urgenti per contrastare un precariato che solo nella scuola vanta, compreso il personale ATA, circa 200.000 precari, ove l’intervento del legislatore appare più che mai necessario, nonostante sia condizionato da vincoli economici e politici.
