Graduatorie: CdS si arrende alla Cassazione sulla giurisdizione

Di redazione

ANIEF – Anief annuncia una pioggia di ricorsi al giudice del lavoro sul Miur per ottenere nuove 9.000 immissioni in ruolo agli aventi diritto dalle illegittime graduatorie di coda del 2009-2011. Riaperti i termini per ricorrere al GdL avverso il D.M. 44/2011 e precedenti. Alcuna influenza rilevante sul contenzioso in atto al tribunale amministrativo.

Finalmente un po’ di chiarezza sulla giurisdizione per le graduatorie del personale docente, dopo che lo stesso Miur nell’art. 10, c. 5 dello decreto ministeriale n. 44 del 12 maggio 2011 aveva stabilito che “avverso gli atti di aggiornamento delle graduatorie possono essere esperiti i rimedi giurisdizionali e amministrativi previsti dall’ordinamento”. Invero, il Consiglio di Stato in adunanza plenaria con l’ordinanza n. 11 del 12 luglio 2011, mutando l’orientamento della VI sezione che in quest’ultimi due anni aveva ribadito la piena giurisdizione del giudice amministrativo, ha accolto le tesi dei giudici delle Sezioni Unite della suprema corte di Cassazione e rimesso la giurisdizione al giudice ordinario, contro l’ennesimo parere dell’avvocatura dello Stato.

Pertanto, è ormai evidente che ogni nuovo ricorso avverso le graduatorie ad esaurimento dovrà essere presentato al giudice ordinario, giudice naturale, comunque e sempre, per la costituzione di qualunque rapporto di lavoro.

Anief ha atteso con ansia la pubblicazione di tale ordinanza di cui non condivide l’assunto, al pari dell’avvocatura dello Stato, ma di cui deve prendere atto, al pari del Miur. Continuiamo a ritenere, infatti, che il reclutamento dalle graduatorie permanenti, ancorché trasformate ad esaurimento, avvenga attraverso una procedura concorsuale a monte di accesso alle stesse su rapporti di lavoro non a priori instaurati, che l’amministrazione non ha, pertanto, i poteri del datore di lavoro privato mentre valuta attraverso un bando con discrezionalità i titoli dei candidati pubblicandone gli atti attraverso gli ambiti territoriali, la cui scelta dei criteri è proprio contestata in giudizio.

Alla luce delle considerazioni appena esposte, è evidente che, nel frattempo, riporteremo all’esame delle sezioni unite della Cassazione la questione nelle prossime udienze utili in autunno, tuttavia, sic stantibus rebus, come annunciato nei precedenti comunicati, in assenza di un’interpretazione autentica del legislatore – a nostro avviso, necessaria, visto anche il parere contrario della Consulta alla maturazione di diritti soggettivi in capo al personale inserito nelle graduatorie essendo il reclutamento nella P. A. regolato da graduatorie di natura concorsuale, la cui natura è negata dalle SS. UU.,

essendo state autorizzate e assegnate con D.M. 75/2010 e D.M. 73/2009 rispettivamente 10.000 e 8.000 assunzioni di personale docente, durante la vigenza delle graduatorie ad esaurimento di coda dichiarate incostituzionali,

Anief può dare avvio al contenzioso seriale al giudice del lavoro per l’individuazione e la stipula dei contratti a tempo determinato e indeterminato ai più dei 9.000 aventi diritto che dovrebbero essere assunti dalle graduatorie ad esaurimento rettificate a pettine o da rettificare per il 2009/2010 e per il 2010/2011. I docenti aventi diritto interessati, che non hanno mai ricorso o che hanno ricorso al tribunale amministrativo privatamente o con altre organizzazioni, devono scrivere a [email protected] .

Ma vi è di più: poiché la prescrizione adesso è quinquennale, Anief riapre i termini per rivendicare assunzioni, supplenze e stipendi anche per l’erronea valutazione dei titoli avvenuta tra il 2006-2007 e il 2010-2011 alla luce del giudicato formatosi, a partire ovviamente dalla riapertura dei 17 ricorsi annunciati avverso il D. M. 44/2011 di aggiornamento delle nuove graduatorie. I docenti interessati, iscritti all’Anief, devono scrivere una mail a [email protected] .

I vecchi ricorrenti al Tar o PdR 2009-2010 sul pettine, avvantaggiati dal fatto di aver intrapreso illo tempore un’azione giudiziaria che ha portato alla cancellazione della norma di legge vietante il trasferimento e in alcuni casi alla rideterminazione delle proprie posizioni nelle graduatorie secondo il punteggio legittimamente posseduto, possono sempre appellarsi all’elusione del giudicato per mantenere le ordinanze cautelari ottenute e chiedere senza alcuna nuova spesa legale anticipata, al di fuori del pagamento obbligatorio del contributo unificato introdotto dalla nuova finanziaria, al giudice del lavoro l’immissione in ruolo, il mancato stipendio e punteggio, in assenza di un provvedimento in autotutela dell’amministrazione, se aventi diritto con una procedura rapida garantita anche dall’avanzata fase istruttoria di raccolta della documentazione utile per il processo (v. istanza di accesso agli atti richiesta al Miur, utile per l’elaborazione della scheda dati che è stata elaborata per individuare con un potenziale maggiore di certezza lo status di avente diritto al di fuori di coloro che si trovano o si troverebbero primi nelle graduatorie di coda, scheda che è in corso di invio agli stessi ricorrenti pettine). Le due schede, corredate da un comunicato dei legali dell’Anief saranno inviate in data odierna per poste elettronica ai diretti interessati. In caso di mancata ricezione i ricorrenti pettine 2009-2010 dovranno inviare una mail a [email protected].

Analogo discorso vale per i vecchi ricorsi al Tar sul punteggio militare o sui sei punti aggiuntivi legati al titolo SSIS. Gli altri ricorsi saranno riassunti al giudice del lavoro grazie all’istituto della traslatio iudicii. Entro fine luglio, tutti i ricorrenti riceveranno nuove istruzioni sullo status dei ricorsi in corso.

I ricorsi già presentati al Tar nel 2011 saranno riproposti senza alcune spese legali anticipate per i ricorrenti, se non quelle tra le spese processuali previste dal legislatore nella nuova finanziaria, al giudice del lavoro, come da comunicazione che sarà inviata a fine luglio.

Comunicato dello studio legale dell’Anief sull’Adunanza plenaria

Si comunica che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ossia l’autorità giudiziaria amministrativa chiamata a deliberare sulle questioni che possono dare contrasti giurisprudenziali di notevole rilievo, con sentenza n. 11/2011, ha affermato la giurisdizione del Giudice Ordinario in materia di graduatorie ad esaurimento.

L’Adunanza Plenaria è stata investita della “questione giurisdizione” dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato che, richiamandosi al precedente della sentenza della stessa Adunanza Plenaria n.8 del 2007 (e così Consiglio di Stato, sezione VI, 14 ottobre 2010, n.7510; sezione VI, 2 aprile 2010, n.1898), ha chiesto al supremo organo giurisdizionale amministrativo di confermare il proprio orientamento favorevole alla giurisdizione del Giudice Amministrativo in materia di graduatorie del personale docente.

L’Adunanza Plenaria, tuttavia, nonostante l’Avvocatura dello Stato – con la memoria depositata in vista dell’udienza del 05 Luglio – si sia espressa a favore della giurisdizione amministrativa, ha cambiato orientamento rispetto alla decisione del 2007 ed ha aderito alla tesi delle Sezioni Unite della Cassazione favorevole alla giurisdizione ordinaria in subiecta materia.

Occorre, dunque, analizzare gli scenari che si delineano per i ricorrenti in seguito alla decisione dell’Adunanza Plenaria.

CONTENZIOSO RELATIVO AL TRASFERIMENTO A PETTINE IN ALTRA GRADUATORIA PROVINCIALE.

Tale contenzioso non subisce alcuna influenza per effetto della decisione dell’Adunanza Plenaria, in quanto la sentenza del TAR Lazio che ha sancito il diritto al trasferimento provinciale “a pettine” ha acquisito l’autorità del giudicato in seguito alla sentenza definitiva del Consiglio di Stato n. 2486 del 27 aprile 2011, con conseguente impossibilità per il Ministero resistente o per eventuali controinteressati di impugnare tale decisione innanzi qualsivoglia ulteriore organo giudiziario.

CONTENZIOSO RELATIVO ALL’INSERIMENTO A PETTINE NELLE TRE GRADUATORIE PROVINCIALI OPZIONALI.

Anche tale contenzioso non subirà, nel merito, alcuna influenza per effetto della decisione dell’Adunanza Plenaria. E ciò per almeno tre motivi:

Il Tar potrebbe continuare a dichiararsi munito di giurisdizione in materia dal momento che i provvedimenti che hanno istituito le così dette code nell’ambito delle graduatorie opzionali, in vero, hanno determinato l’elusione del giudicato formatosi sulla sentenza definitiva del Consiglio di Stato n. 2486 del 27 aprile 2011, relativa al trasferimento a pettine da una graduatorie all’altra, con conseguente applicazione dell’art. 133 del nuovo codice di procedura amministrativa ai sensi del quale le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

I ricorrenti, in ogni caso, anche se il TAR non intendesse pronunciarsi con sentenza definitiva in tale materia, hanno titolo per l’inserimento a pettine nelle tre graduatorie opzionali in forza di una sentenza della Corte Costituzionale, la n. 41/2011, la cui efficacia non è stata per neppure scalfita dalla decisione sulla giurisdizione.

I ricorrenti, in ogni caso, e quindi del tutto indipendentemente dalla decisione dell’Adunanza Plenaria sopra citata, se collocati in pozione utile – in virtù dell’inserimento a pettine nelle graduatorie del 2009-2011 – per rivendicare l’immissione in ruolo o il risarcimento dei danni per mancata stipula di contratto annuale, potrebbero ottenere tale risultato soltanto attraverso due vie:

O attraverso un atto di autotutela dell’Amministrazione che, per rispettare la sentenza della corte costituzionale e non subire ulteriori condanne alle spese legali, dovrebbe individuare caso per caso i docenti aventi diritto alla stipula dei contratti e ai risarcimenti
O, in caso di mancata collaborazione dell’amministrazione, attraverso una sentenza del giudice del lavoro, l’unico organo giudiziario abilitato a pronunciare sentenze costitutive del rapporto di lavoro in caso di mancata ottemperanza dell’amministrazione soccombente.

Tutti noi abbiamo sperato che l’amministrazione volesse chiudere il contenzioso non subendo ulteriori condanne alle spese. Ma, dal momento che, nonostante alcune rassicurazioni verbali, il MIUR ha deciso di procrastinare le proprie soccombenze, a noi non rimane altro da fare se non assistere i nostri ricorrenti per le rivendicazioni dei propri diritti innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria.

CONTENZIOSO RELATIVO AI SEI PUNTI AGGIUNTIVI DELLE SCUOLE DI SPECIALIZZAZIONE

Occorre distinuere:

relativamente al ricorso 4630/07, il contenzioso pendente al TAR non subisce alcuna influenza per effetto decisione dell’Adunanza Plenaria, e ciò in quanto la relativa sentenza ha ormai acquisito l’autorità del giudicato con conseguente impossibilità per il Ministero resistente o per eventuali controinteressati di impugnare tale decisione innanzi qualsivoglia ulteriore organo giudiziario.
relativamente ai ricorsi 5053-5054-5055/2009, occorre precisare che le relative sentenze non hanno acquisito l’autorità del giudicato in quanto il MIUR, nell’ultimo giorno utile, ha proposto atto d’appello in Consiglio di Stato. Ciò nondimeno L’ANIEF, tenterà di porre in esecuzione tali decisioni – con nomina di un commissario ad acta- sul presupposto che il decreto ministeriale del 2009, nella parte in cui ha negato i sei punti aggiuntivi ai ricorrenti, ha violato il giudicato formatosi sulla sentenza resa sul ricorso 4630/2007 con conseguente applicazione dell’art. 133 del nuovo codice di procedura amministrativa ai sensi del quale le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

relativamente a tutti gli altri ricorsi pendenti in merito all’attribuzione dei sei punti aggiuntivi, l’ANIEF tenterà di ottenere la pronuncia del TAR sempre sul presupposto che i decreti ministeriali del 2009 e del 2011, nella parte in cui hanno negato i sei punti aggiuntivi ai ricorrenti, hanno violato il giudicato formatosi sulla sentenza resa sul ricorso 4630/2007.

Rimane inteso che, nei casi b) e c), laddove il TAR dovesse ritenere di non aderire alla tesi della violazione del giudicato, occorrerà riassumere i processi innanzi al giudice del lavoro avvalendosi dell’istituto della traslatio iudicii.

CONTENZIOSO RELATIVO ALLA VALUTAZIONE DEL PUNTEGGIO DEL SERVIZIO MILITARE

L’ANIEF, tenterà di ottenere la pronuncia del TAR sul presupposto che i decreti ministeriali del 2009 e del 2011, nella parte in cui hanno negato la valutazione del punteggio del servizio militare ai ricorrenti, hanno violato il giudicato formatosi sulla sentenza n. 6421/2008 DEL TAR LAZIO, SEZIONE III QUATER, con conseguente applicazione dell’art. 133 del nuovo codice di procedura amministrativa ai sensi del quale le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

Rimane inteso che, laddove il TAR dovesse ritenere di non aderire alla tesi della violazione del giudicato, occorrerà riassumere i processi innanzi al giudice del lavoro avvalendosi dell’istituto della traslatio iudicii.

TUTTI GLI ALTRI CONTENZIOSI PENDENTI AL TAR DEL LAZIO IN ASSENZA DI DECISIONI PASSATE IN GIUDICATO

La decisione dell’Adunanza Plenaria sulla giurisdizione non pregiudicherà la possibilità di ottenere tutela giudiziaria per i docenti con ricorso pendente innanzi al TAR.

Il legislatore, infatti, con l’art.59 della L.69/2009, ha previsto che gli effetti sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta innanzi giudice dichiarato privo di giurisdizione, si conservano nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione. Più precisamente, “Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia sulla giurisdizione, la domanda è riproposta al giudice ivi indicato, sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall’instaurazione del primo giudizio”.

Con l’istituto della translatio iudicii, previsto dall’ art.59 della L.69/2009, si consente, dunque, al processo, iniziato davanti ad un giudice che non ha la giurisdizione, di poter continuare davanti al giudice effettivamente dotato di giurisdizione, onde dar luogo ad una pronuncia di merito che conclude la controversia, realizzando in modo più sollecito ed efficiente il servizio giustizia, costituzionalmente rilevante.

I soci ANIEF, dunque, riceveranno nei prossimi giorni precise istruzioni per proseguire il processo innanzi al giudice del lavoro, con l’assoluta garanzia della piena tutela dei propri diritti rivendicati inizialmente innanzi al TAR. In altri termini, la pronuncia dell’ Adunanza Plenaria non avrà alcun effetto negativo per i ricorrenti ANIEF, che potranno proseguire il processo innanzi al Giudice del lavoro senza perdere del tempo prezioso.

Sul merito della questione di giurisdizione, di contro, già i legali dell’Anief stanno predisponendo una memoria puntuale al fine di interrogare nuovamente la Suprema corte sulla competenza del Giudice ordinario nella prossima udienza calendarizzata nel mese di Novembre.

Occorre osservare che, se confermata, la pronuncia delle Sezioni Unite sulla giurisdizione del Giudice del Lavoro renderà più devastante l’impatto del contenzioso per il Ministero della Pubblica Istruzione, perché l’impugnazione innanzi al G.O. soggiace, infatti, al termine di prescrizione quinquennale e non a quello decadenziale di 60 giorni previsto invece in via ordinaria per la proposizione del ricorso innanzi al G.A., con l’ulteriore effetto di mettere in discussione, a distanza di anni, provvedimenti che hanno avuto nel frattempo una notevole incidenza nell’organizzazione della pubblica amministrazione che ha proceduto alla nomina dei vincitori (assegnazioni supplenze, punteggi in graduatoria, immissioni in ruolo).

Potrebbero ricorrere con l’Anief coloro che gioverebbero dei suoi ricorsi vinti e che, pur non avendo agito nel termine dei 60 giorni, potranno rivolgersi all’Anief per ricorrere al Giudice Ordinario per rivendicare assunzioni in ruolo, punteggio nelle graduatorie ad esaurimento e risarcimento dei danni nell’ arco temporale di 5 anni.

Mentre l’Anief vince, comunque, i ricorsi e il contenzioso, salvaguarda le graduatorie e le posizioni reclamate dai ricorrenti secondo la giurisprudenza in materia, tutela i docenti in servizio dai poteri sanzionatori dei dirigenti, qualche altro sindacato fa spendere soldi inutili per fare controricorsi che non hanno altra utilità se non quella di rallentare il corso della giustizia.

Ordinanza dell’Adunanza Plenaria

N. 00011/2011REG.PROV.COLL.

N. 00033/2011 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 33 di A.P. del 2011, proposto da:
Donatella Bonanni, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Cerchiara, Daniela Buonamassa, con domicilio eletto presso Daniela Buonamassa in Roma, via Monte Serrone, 15;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Marco Quaranta, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni D’Amato, Andrea Monti, con domicilio eletto presso Andrea Monti in Roma, via Calabria, 56;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Marco Giordano, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Abbamonte, Walter Miceli, con domicilio eletto presso Lucio Stile in Roma, via Attilio Regolo 12/D;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 05689/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III BIS, n. 5689/2009, resa tra le parti, concernente della GRADUATORIA AD ESAURIMENTO PERSONALE DOCENTE DI SCUOLA SECONDARIA I E II GRADO – RISARCIMENTO DANNI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Marco Quaranta;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2011 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati dello Stato D’Avanzo, Cerchiara, Buonamassa, e Abbamonte.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La professoressa Donatella Bonanni, insegnante di violino inserita nella terza fascia del personale docente di strumento musicale della scuola secondaria di primo grado della Regione Lazio, ha appellato la sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto l’impugnazione della graduatoria definitiva dell’Istituto Madonna dell’Orto, già scuola Regina Margherita, pubblicata in data 7 febbraio 2005.

In tale graduatoria, la ricorrente e appellante Bonanni, inserita con il punteggio di 130, risulta preceduta dal professor Marco Quaranta, con il punteggio di 143,80, punteggio attribuitogli in esito ad accordo transattivo con l’amministrazione scolastica.

Con atto per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato anche la graduatoria provinciale di Roma, pubblicata in data 12 luglio 2005, nella quale il controinteressato è collocato in posizione poziore.

Come detto, il giudice di primo grado ha declinato la giurisdizione, ritenendo sussistere quella del giudice ordinario, seguendo l’orientamento ribadito dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite con ordinanza n.3399 del 13 febbraio 2008 e ha rinviato la causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda.

La ricorrente ha quindi riassunto nei termini assegnati la causa davanti al Tribunale di Roma, sezione lavoro, il quale si è pronunciato con sentenza in data 22 marzo 2011, dichiarando l’inefficacia dell’accordo transattivo intervenuto in data 26 luglio 2004 tra l’amministrazione scolastica e il controinteressato, e quindi delle graduatorie impugnate.

La medesima ricorrente, dall’altro lato, ha interposto appello, opponendosi alla sentenza del giudice di primo grado e sostenendo che, sulla base della decisione della Adunanza Plenaria del consiglio di Stato n.8 del 2007, vada affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in tema di impugnazione di graduatorie.

La Sezione sesta del Consiglio di Stato, investita del giudizio di appello, ha ritenuto di rimettere la questione all’esame di questa Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 c.p.a., dopo avere valutato la permanente procedibilità del ricorso (perché la sentenza civile non è ancora passata in giudicato ed è sempre attaccabile in punto di giurisdizione) e osservando che con l’eventuale accoglimento dell’appello si determinerebbe un conflitto positivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 362, secondo comma, c.p.c..

2. In ordine alla problematica della individuazione del giudice competente sulle graduatorie provinciali (un tempo permanenti, oggi ad esaurimento) delle scuole, la sezione remittente dà conto della maniera discorde in cui essa è stata affrontata dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario.

Secondo la Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.8 del 2007 (e così Consiglio di Stato, sezione VI, 14 ottobre 2010, n.7510; sezione VI, 2 aprile 2010, n.1898), le questioni relative all’inserimento nelle graduatorie definitive scaturite da concorsi a pubblici impieghi concernono posizioni di interesse legittimo, in quanto precedono la fase di costituzione del rapporto di lavoro.

Tale tesi sarebbe stata confermata (così la ordinanza di rimessione) dal giudice delle leggi che, a fronte di un contenzioso di legittimità, ha osservato che il Tar aveva motivato in modo non implausibile in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione (così Corte Costituzionale sentenza 9 febbraio 2011, n.41 e già sentenza 26 gennaio 2007, n.41).

L’ordinanza di rimessione riporta correttamente come le sezioni Unite della Corte di Cassazione, al contrario, in numerose sentenze rese in materia di graduatorie permanenti del personale docente della scuola e con riferimento alle controversie promosse per l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, ai sensi degli artt. 401 e 522 d.lgs.n.297 del 1994 e successive modificazioni (sentenze, tra tante, 10 novembre 2010, n.22805, 16 giugno 2010, n.14496; 3 aprile 2010, n.10510) abbiano oramai da anni costantemente ritenuto la giurisdizione di spettanza del giudice ordinario. La tesi della giurisdizione del giudice ordinario – rileva la medesima sezione remittente – è stata seguita dalla giurisprudenza maggioritaria dei giudici amministrativi di primo grado.

La Sezione remittente, pur dando conto dell’orientamento diverso del giudice regolatore della giurisdizione, sostiene che non tutte le argomentazioni siano idonee ad abbandonare la ricostruzione e le ragioni già espresse dalla Adunanza Plenaria n.8 del 2007, facendo in particolare riferimento alla distinzione, prevista dalla legge, tra le controversie concernenti l’assunzione al lavoro (devolute al g.o.) e quelle relative alla materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (devolute al giudice amministrativo).

Viene, in particolare, fatto riferimento ad una nozione lata di “concorso” e di “concorsualità” di tale tipo di procedimento, nell’ambito del quale non può valere la maggiore o minore ampiezza della potestà valutativa, se non a pena di una ulteriore frammentazione della giurisdizione.

L’appellato prof. Marco Quaranta ha chiesto il rigetto dell’appello, chiedendo la conferma della sentenza del giudice di primo grado, di declinatoria della giurisdizione.

L’amministrazione statale, difesa dalla Avvocatura Generale dello Stato, ha dedotto concludendo per la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.

E’ intervenuto ad adiuvandum il professor Marco Giordano, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

Alla camera di consiglio del 4 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. La questione di diritto sottoposta alla attenzione della Adunanza Plenaria riguarda il riparto di giurisdizione, se cioè sia competente il giudice amministrativo oppure il giudice ordinario, in materia di accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano.

L’appello è quindi proposto avverso una sentenza del giudice amministrativo di primo grado di declinazione della giurisdizione.

Pertanto la causa va decisa ai sensi dell’articolo 105, secondo comma, del codice del processo amministrativo, con il rito della camera di consiglio.

Con l’appello si sostiene l’esistenza della giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sulla base di una nozione lata di “procedura concorsuale”, come sopra riportato.

4. Ad opinione di questa Adunanza Plenaria, la questione sottoposta al suo esame va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni che seguono, fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale.

Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico a seguito della già avvenuta instaurazione del rapporto di pubblico impiego; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo.

Con riguardo alla natura della attività esercitata e alla posizione soggettiva attiva azionata – come ha ripetutamente affermato nel suo iter argomentativo la Cassazione a Sezioni Unite, quale giudice regolatore della giurisdizione: decisioni 10 novembre 2010, n.22805; 16 giugno 2010, n.14496; 3 aprile 2010, n.10510 – nella fattispecie della giusta posizione o collocazione nella graduatoria permanente o ad esaurimento degli insegnanti, vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. n.165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato; e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione;.

Inoltre, non può configurarsi l’eventuale inerenza a procedure concorsuali, ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n.165 del 2001 attribuite alla cognizione del giudice amministrativo, per l’assenza nella fattispecie di un bando, di una procedura di valutazione e di una approvazione finale di graduatoria che individui i vincitori.

Si tratta, invece, di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili; è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali.

5. Il medesimo principio è stato ribadito dalle Sezioni Unite in una recente sentenza (Corte di Cassazione n.3032 dell’8 febbraio 2011), secondo cui la giurisdizione sulla impugnativa delle graduatorie spetta al giudice ordinario perché vengono in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. n.165 del 2001, di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, perché la pretesa ha ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile ai fini dell’assunzione; la controversia che abbia ad oggetto la modificazione della graduatoria mediante l’inserimento di altri docenti già iscritti in graduatorie ad esaurimento di altra provincia riguarda, in sostanza, l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti.

La controversia, azionata e translata poi in sede di giurisdizione ordinaria dalla attuale appellante, trova il suo quadro normativo di riferimento nelle norme contenute nel d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297 (testo unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione), relativamente alla formazione e alla gestione delle graduatorie permanenti ( art. 401) e relative graduatorie provinciali per le supplenze ( art 522).

Le graduatorie degli insegnanti, secondo la menzionata pronuncia della Corte di Cassazione, non sono state stilate a conclusione di una procedura concorsuale di diritto pubblico (contraddistinta dalle tipiche fasi di pubblicazione di un bando di concorso, valutazione, graduatoria finale), bensì a seguito della formazione di un elenco nel quale sono utilmente collocati soggetti già in regolare possesso del c.d. "titolo abilitante” per l’insegnamento ed in attesa soltanto dell’immissione in ruolo.

Consegue da ciò che la situazione giuridica soggettiva, vantata dagli iscritti nelle graduatorie in discorso, è definita di "diritto soggettivo” e non di "interesse legittimo”: l’insegnante iscritto nella graduatoria vanta una vera e propria pretesa ad ottenere il posto di lavoro con il regolare scorrimento della graduatoria stessa.

L’art. 63, comma 4, del d.lgs. n.165 del 2001, nel prevedere l’ipotesi residuale di giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure concorsuali in materia di pubblico impiego, per il resto attribuita in via generale al giudice ordinario, espressamente recita: “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.”

Con riferimento alle graduatorie permanenti o ad esaurimento del personale scolastico, si è in presenza di atti i quali esulano sotto vari aspetti da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione, né tali atti possono essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1).

Tali atti di gestione delle graduatorie permanenti non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte “con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato” (così decreto legislativo n.165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all’art. 2907 c.c. (così già Cassazione civile , sez. un., 13 febbraio 2008, n. 3399).

La Corte di Cassazione si è quindi soffermata sul tipo di attività che in concreto è demandata alla Pubblica Amministrazione, pervenendo ad escluderne il carattere di autoritatività e quindi negando che si tratti di una procedura concorsuale, superando l’estensione della “regola del concorso pubblico”, che era posta a fondamento della pronuncia della Adunanza Plenaria n.8 del 2007.

Per inciso, va detto, come ha ricordato la Corte di Cassazione, che la fattispecie è disciplinata attualmente anche dalla L.27 dicembre 2006, n.296, art. 1, comma 605, lettera c), nella parte in cui ha stabilito che con effetto dalla data di entrata in vigore della legge stessa le graduatorie permanenti di cui al d.l. 7 aprile 2004, n.97, art. 1, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 giugno 2004, n.143, sono trasformate in graduatorie ad esaurimento.

Le graduatorie permanenti alle quali fa riferimento la norma sopra citata sono quelle di cui al Testo Unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado, approvato con d.lgs. 16 aprile 1994, n.297, art. 401 e successive modificazioni, come modificate ai sensi del citato d.l. n.97 del 2004, art.1.

La trasformazione delle suddette graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento trova la sua ratio nella definizione di un piano triennale per la stabilizzazione del personale docente.

Sotto l’aspetto sostanziale l’istituto delle graduatorie degli insegnanti – dal che consegue la questione dell’accertamento del diritto alla giusta collocazione in graduatoria – consiste nella formazione di un elenco periodicamente aggiornato, in assenza di ogni margine di discrezionalità in ordine alla valutazione dei titoli e la utilizzazione dei soggetti ai fini dell’assunzione è soltanto eventuale.

Quindi, mentre in generale una graduatoria approvata in conclusione di una procedura concorsuale subisce un processo di “cristallizzazione”, essendo possibile la sua utilizzazione solo in caso di rinunce o per copertura di posti eventuali in pianta organica resisi disponibili successivamente alla indizione, nei rigorosi limiti di tempo imposti per legge alla vigenza della graduatoria, le graduatorie per l’accesso, in generale, nei ruoli della scuola, non si consolidano mai, dovendo le stesse, per previsione normativa espressa (artt.401, 553 e 554 del d.lgs. n.297 del 1994), essere periodicamente aggiornate e quindi essendo le stesse fisiologicamente “mutevoli”.

La contestazione, come nella specie, riguarda di solito la conformità alle norme dei provvedimenti che hanno determinato la collocazione di un insegnante nella graduatoria provinciale del personale docente.

Il sistema di cui al d.lgs. n.297 del 1994, come integrato e modificato dalle norme successive, contempla la trasformazione delle graduatorie relative ai singoli concorsi in graduatoria permanente (oggi ad esaurimento), realizzando una forma di coordinamento fra la permanente utilizzabilità, nel tempo, della lista dei possibili aspiranti e il diverso momento nel quale ciascun aspirante acquisisce il diritto alla futura, eventuale assunzione, con la previsione della periodica integrazione della graduatoria con l’inserimento dei vincitori dell’ultimo concorso e l’aggiornamento contestuale delle posizioni dei vincitori in epoca precedente, con salvezza delle posizioni di questi ultimi.

L’affermazione della residuale giurisdizione amministrativa sulle controversie inerenti a procedure concorsuali per l’assunzione, contemplata dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 63, comma 4, deve essere limitata quindi a quelle procedure che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l’atto terminale del procedimento.

In tale nozione di concorso non è compresa la fattispecie dell’inserimento in apposita graduatoria di coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti dalla partecipazione a concorsi) e che è preordinata al conferimento dei posti lavoro che si renderanno disponibili. Infatti l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto, dell’atto di approvazione, colloca l’ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria, pretesa che ha ad oggetto soltanto la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l’eventuale assunzione.

Si è in presenza di atti, i quali, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione, nè potendo essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1), non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (d.lgs. n.165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi, con la tutela di cui all’art. 2907 c.c..

6. Ragionando a contrario, la conseguenza di ritenere tale procedimento di aggiornamento (o di reclutamento) finalizzato alla assunzione equiparabile ad una procedura concorsuale porterebbe a sostenere sempre la esistenza di una graduatoria, sia pure mobile. Conseguentemente, si finirebbe per escludere sempre la giurisdizione del giudice ordinario sul rapporto di impiego pubblico degli insegnanti in ordine a tali fattispecie.

Invece, il sistema di riparto di giurisdizione previsto dall’attuale normativa è proprio nel senso opposto, e cioè di limitare la giurisdizione del giudice amministrativo alle procedure concorsuali intese stricto sensu, perché dirette alla assunzione di pubblici impiegati e caratterizzate dalla presenza di un bando, di una fase valutativa e della approvazione della graduatoria.

7. Non convince neanche l’altro argomento che l’Adunanza Plenaria aveva utilizzato nella precedente pronuncia, e cioè il pronunciamento del giudice delle leggi (Corte Costituzionale n.41 del 9 febbraio 2011) che, nell’escludere la inammissibilità, aveva ritenuto non implausibile la tesi della giurisdizione del giudice amministrativo: è evidente che la non implausibilità, al fine di non dichiarare la inammissibilità della questione di costituzionalità (inammissibilità in quella sede invece sostenuta dalla Avvocatura erariale), è cosa ben diversa dall’affermazione della sussistenza effettiva della giurisdizione del giudice amministrativo.

8. Per le sopra esposte considerazioni, l’Adunanza Plenaria, pronunciando sull’appello sopra proposto, ai sensi degli articoli 99 e 105 del c.p.a., lo rigetta, confermando la sentenza di primo grado in ordine al difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio del presente grado di giudizio, in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali sul punto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

lo respinge, confermando la sentenza impugnata. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 luglio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente di Sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere